Extra profitti: Il Tar Lombardia annulla le richieste di pagamento ai fornitori

Introduzione

L’art. 15 bis d.l. 27 gennaio 2022, n. 4, il cosiddetto Sostegni -ter, ha introdotto un meccanismo di compensazione a due vie sul prezzo dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili. Un provvedimento valido dal 1° febbraio 2022 al 31 dicembre 2022 (comma novellato dall’art. 11, comma 1, d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 settembre 2022, n. 142), che riguarda l’energia elettrica immessa in rete da:

• a) impianti fotovoltaici di potenza superiore a 20 kW che beneficiano di premi fissi derivanti dal meccanismo del Conto Energia, non dipendenti dai prezzi di mercato;
• b) impianti di potenza superiore a 20 kW alimentati da fonte solare, idroelettrica, geotermoelettrica ed eolica che non accedono a meccanismi di incentivazione, entrati in esercizio in data antecedente al 1° gennaio 2010.

Senza addentrarsi all’interno dei criteri di calcolo previsti dalla norma, basti sapere che si tratta di un sistema di compensazione del prezzo, che si traduce in prelievo straordinario sull’eccedenza rispetto a quanto stabilito dalla norma, finalizzato alla ridistribuzione degli extra-profitti realizzati per effetto dell’incremento vertiginoso del costo dell’energia.
L’art. 15 bis affida al Gestore dei servizi energetici (GSE) il compito di applicare i criteri di calcolo previsti dalla norma per stabilire la differenza il cui risultato positivo comporta che il relativo importo viene erogato al produttore. Se negativo, invece, il Gse effettua un conguaglio o richiede al produttore il pagamento dell’importo corrispondente.

Compito invece di ARERA, l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente, dettare le concrete modalità operative per i produttori di energia e per lo stesso GSE.
Per effetto dell’applicazione di detto sistema di compensazione, il Gestore dei servizi energetici ha quindi provveduto all’invio di fatture per i periodi da febbraio a luglio con causale “rettifica prezzo cessione energia” e scadenza al 31 ottobre 2022, mettendo così in seria difficoltà gli operatori energetici ai quali veniva richiesto il pagamento nel breve lasso di tempo di importi considerati extra-profitti molto elevati.

L’effetto di tale scelta operativa ha determinato allo stesso tempo il mancato pagamento di molti alla scadenza prevista e l’insofferenza dei produttori avverso i provvedimenti emessi da ARERA, che venivano impugnati dinanzi al TAR Lombardia.
E proprio il Tar Lombardia si è pronunciato di recente con la sentenza n. 2677/2022, pubblicata il 01 dicembre 2022, di annullamento della Deliberazione di ARERA del 21 giugno 2022 n. 266/2022/R/EEL e degli altri atti connessi e conseguenti, con motivazioni che verranno depositate entro 30 giorni dalla pubblicazione stessa.

La domanda che quindi si pongono gli operatori è come comportarsi e se permane l’obbligo di pagare le somme considerate extra profitti ed indicati nelle fatture inviate dal GSE. Soprattutto alla luce dei solleciti e delle diffide ricevute anche il giorno stesso della pubblicazione della pronuncia del TAR Lombardia, con l’avvertenza che in caso di mancato pagamento entro il termine di 15 giorni, “il GSE procederà ad avviare azioni per il recupero di tutte le somme dovute”.

In altri termini, sono ancora valide le modalità applicative del meccanismo compensativo a due vie?
L’incertezza della questione si pone soprattutto per coloro i quali non hanno partecipato al giudizio e per i quali è più pressante l’esigenza di comprendere anche se risultano esposti alle sanzioni amministrative previste in caso d’inadempimento.

Sugli effetti della sentenza

In attesa di conoscere le motivazioni poste alla base dell’annullamento dei provvedimenti impugnati e del definitivo passaggio in giudicato della sentenza, ciò che si può affermare è che normalmente le pronunciate dal TAR producono effetti tra le sole parti del giudizio in conformità al giudicato civile.
Soltanto in casi eccezionali, come affermato dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, il giudicato amministrativo produce effetti erga omnes che si giustificano in ragione dell'inscindibilità degli effetti dell’atto impugnato o dell’inscindibilità del vizio dedotto “…: in particolare, l'indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l'esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile - logicamente, ancor prima che giuridicamente - che l'atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato…”. (cfr. Consigli di Stato A.P., 27 febbraio 2019, nn. 4 e 5).

Ebbene, la Deliberazione di ARERA del 21 giugno 2022 n. 266/2022/R/EEL è un atto inscindibile che produce i suoi effetti nei confronti di più soggetti considerati indistintamente, per cui il suo annullamento, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria, non può che spiegare i suoi effetti erga omnes e, quindi, anche nei confronti degli operatori che non hanno direttamente partecipato al giudizio.

Conclusioni

 
Alla luce dell’annullamento della Deliberazione di ARERA del 21 giugno 2022 n. 266/2022/R/EEL e degli atti connessi e conseguenti ad opera della sentenza citata, le diffide di pagamento inviate dal GSE non appaiono fondate, per cui salvo ulteriori provvedimenti tenuto conto delle motivazioni che verranno depositate dal TAR Lombardia, il recupero delle somme che l’erario prevedeva d’incassare per sostenere il sistema e per nuovi impianti da fonti rinnovabili appare al momento ancora di difficile concretizzazione.
A conferma di ciò, con comunicazione del 12 dicembre 2022, in via di autotutela il GSE informava gli operatori che, nelle more della pubblicazione delle motivazioni della sentenza, sospende gli effetti della Deliberazione