Che cos'è l'avvalimento e come funziona

Introduzione all’istituto

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi previsti da un bando, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese.
Ancor oggi è disciplinato dall’art. 89 D.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 88, D.P.R. n. 207/2010 per alcuni aspetti di dettaglio, poi occorrerà far riferimento all’art. 104 del nuovo Codice degli Appalti che, secondo la tabella di marcia, dovrebbe entrare in vigore il 1 aprile 2023 ed acquistare definitivamente efficacia il 01 luglio 2023.
Quindi, in questa fase transitoria e salvo cambiamenti dell’ultima ora come da più parti invocati, alle nuove procedure indette sino al 01 luglio 2023 continuerà ad essere applicata la disciplina di cui all’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, la quale consente ad un’impresa che intenda partecipare ad una procedura di gara, pur essendo sprovvista di determinati requisiti, di sopperire prendendoli a “prestito” da altri soggetti. 

Peraltro, l’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti cd. speciali di partecipazione, che fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico sotto il profilo dell’attività e dell’organizzazione (cd. requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa), restando invece precluso per i requisiti generali (o soggettivi), i quali si riferiscono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, qualità che chiaramente non possono essere messe a disposizione di altri.

È quindi un istituto che si presta favorevolmente nel nostro sistema produttivo a rendere maggiormente concorrenziali le piccole e medie imprese, che possono così beneficiare di un ulteriore strumento di accesso al mercato delle commesse pubbliche.

Contratto di avvalimento

L’impresa concorrente (cd. impresa ausiliata) che intenda dimostrare il possesso di determinate capacità tecniche, finanziarie ed economiche, ovvero il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto richiesti dal relativo bando, potrà ottenerli per il tempo necessario ad eseguire il contratto ricorrendo alla capacità e ai mezzi messi a disposizione da un'altra impresa (cd. impresa ausiliaria), con la quale ha stipulato un apposito contratto di avvalimento.

Il contratto di per sé non richiede particolari formalismi, nel senso di essere sufficiente una scrittura privata tra le parti accompagnata da una dichiarazione a firma dell’impresa ausiliaria con la quale quest’ultima si obbliga in solido, anche nei confronti della Stazione appaltante, a prestare i requisiti e le relative risorse in favore dell’ausiliata per tutta la durata del contratto d’appalto.

Particolare attenzione, invece, dovrà essere prestata al contenuto del contratto, soprattutto laddove si tratti di cd. avvalimento tecnico-operativo, mediante il quale l’impresa ausiliaria concretamente mette a disposizione i mezzi e le risorse specifiche per l’esecuzione dell’appalto. In questo caso, come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale, è richiesto un alto grado di precisione nell’indicazione delle risorse messe a disposizione, in quanto “la genericità del contratto di avvalimento tecnico - operativo si risolve in una nullità radicale del contratto che, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l'esclusione dalla procedura medesima come ha del tutto correttamente statuito il giudice di primo grado" (cfr. Cons. Stato Sez. V, 05/12/2022, n. 10604).
E ciò, a maggior ragione, nel caso in cui oggetto dell’avvalimento sia una certificazione di qualità, rispetto alla quale la giurisprudenza amministrativa ha precisato a più riprese (vd. Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022) che è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710). 

L'avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito "inscindibile" nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall'ausiliata e messa a disposizione dell'ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022)…”(cfr. Cons. Stato Sez. IV, Sent., 16 gennaio 2023, n. 502).

Conclusioni

Come visto l’istituto dell’avvalimento costituisce uno strumento estremamente utile e di relativa facile utilizzazione in ottica partecipativa, che viene ulteriormente rafforzata dal fatto che per la sua validità non è necessario che il contratto preveda un corrispettivo economico in favore dell’ausiliaria.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza il contratto di avvalimento, benché presenti tipicamente un carattere di onerosità, manterrà infatti immutata la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse che ha indotto l'ausiliaria ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (cfr. . T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 28/02/2022, n. 2333).